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乐山的博客

 
 
 

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法律发生的新空间——无线互联网络 2005年  

2007-06-06 13:45:57|  分类: 哲学和法律 |  标签: |举报 |字号 订阅

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 法律发生的新空间——无线互联网络

一、无线互联网的新技术背景

从互联网络的基本物理形态看,可以分成有线网和无线网两种。前者如基于固话或电视线路的ADSL和有线通宽带成典型;后者以中国移动的GSM,中国联通的CDMA为标版。而作为固话延伸的小灵通,其无线网络有PHS技术,也有CDMA技术。它们也已加入了互通互联。此外,作为GSM的发展更替,3G的网络技术也在向商业领域转化中。

站在法务的立场上,本文之所以将无线网络归入互联网,因为:一、WAP技术将无线网络与互联网络相联,前者已经成为后者的构成部分;二、从某些随身的移动终端上就可以从互联网上搜索、下载、编辑、发送或接收短信文本和多媒体信息;三、在信息内容销售上,出现服务商将短信彩信服务和网站内容绑定销售的现象。

另一个值得充分注意的现象是,3C(计算机,Computer;通讯,Communication;和消费类电子产品(Consumer )产品的相互界限越来越模糊,以至有3C融合之说。现有的产品已经显示,用户手中的电子终端功能越来越扩展。如最近面世的诺基亚7710款终端,能播放网上下载的MP3音乐,录音,发送音乐片段,收听FM调频,与电脑同步管理文件和资料,通过GPRS上网,编辑浏览Excel表格和演示Power Point文件,收发电子邮件等。这已经很难再称呼它为电信手机了。(再没有确定新名称之前,姑且称它为“移动终端”)观察其总体现象背后,可以发现或推论有更多的增值服务商投资运营其中。其结果是,生活更精彩,关系更繁复,纠纷更增量。

有线物理网络环境状态下所发生的法律问题,已经使得法律工作者觉得难以解决技术发展所带来的新问题;而最近几年在无线物理网络新领域中所发生的法律问题,好比一个新大陆,引得人们从各自的职业角度去关注其中的矛盾现象和发展趋向。从网络法律的层面论,以现存的法理通说似乎难以回答其中的许多新问题,更不用说具体法条了。就是单单要全部分清哪些是纯粹的无线通信,哪些是无线互联网遨游,这也是不容易的,这也许要结合服务商的服务产品而定。有些还要结合技术层面的问题才能给予恰当的判断。

现实法律环境下,电信法规和网络法规是并行存在的。自然,要完整切分无线通信网和无线互联网界限并罗列无线网络环境下所发生的类型化法律问题,目前对本文作者来说是困难的。本文仅仅从已经观察到的无线领域中所出现的法律现象作一简略归类分析,有些问题只能存疑,以期抛砖引玉,得到教益。为了叙述得更为清楚些,首先着重将常用无线信息方式沟通作一些简略的介绍,有些会突破无线互联网的界限,目的是将技术和业务背景铺垫得宽泛一些。不过,在判断法律问题时,会努力限定在互联网范围内。

 

二、新的信息沟通方式:短信、彩信、IVR、视频流等简述

短信的表现曾经让人瞠目结舌。

普通大约一毛一条短信息的价格,居然一度拯救了处于困境中的互联网。此说尽管不免夸张,但是互联网综合门户网站从中得益匪浅确是不争的事实。2005年2月8日(大年三十)至2月15日(大年初七)八天时间,中国联通公司的短信发送量达到26亿条。与去年同期相比,短信发送量增长了30%。这一伟绩与另一大移动运营商中国移动作同期相比,却相形见拙:中国移动通信手机短信发送量达到84亿条,比上年增长7.7%左右。(以上数据摄取于人民网)随着彩信手机的普及,中国移动公司在05年春节期间的彩信发送量也较去年有大幅度的增长,从大年三十到初七达到了3800万条。

关于短信的技术定义,人民网上曾经有过这样的描述:短信(SMS),就是将手机的通话功能和寻呼机的寻呼功能合二为一。用户如果开通中文短信息后,即使当时关机、或不在服务区,也可以在开机后或重新回到服务区的时候收到无线通讯运营商的短信息服务中心存储并转发的短信息。而且更具优越性的是,由于是统一规范,手机使漫游到外地或国外,也可收到来自国内的中文短信息。

至于彩信,移动公司网站介绍说:彩信的英文名是MMS,它是Multimedia Messaging Service的缩写,意为多媒体信息服务,通常又称为彩信。它最大的特色就是支持多媒体功能,能够传递功能全面的内容和信息,这些信息包括文字、图像、声音(IVR)、数据等各种多媒体格式的信息。彩信在技术上实际并不是一种短信,而是在GPRS网络的支持下,以WAP无线应用协议为载体传送图片、声音和文字等信息。彩信业务可实现即时的手机端到端、手机终端到互联网或互联网到手机终端的多媒体信息传送。

上述这两段描述性文字,对于本文要论述的问题都有些缺憾。短信的定义,没有提到与网站结合的常态,以至于认为与互联网没有关系。至于将彩信与MMS划上等号似乎也有逻辑不周严的问题。事实上,移动通信的另一大运营商中国联通也有MMS的业务,不过名称为“彩e”。彩e和彩信都是运营商的品牌,MMS才是通用名。只是彩信较为公众所熟悉,所以本文中以彩信一词暂时代替MMS。

短信与彩信区别在公众一方的理解是简单的。短信编辑、传输、接收的是文本内容,篇幅大小限制在70个字。而彩信则是多媒体,不仅包括文字,还有图片、动画、声音等形式。篇幅较短信也远为增加。

IVR是计算机通信行业内的常用语,全称为Interactive Voice Response,汉译是“交互语音应答”。它存在于彩信之中,因为业务突出,不妨将之单独介绍。IVR作为名词可能陌生,了解功能后不免似曾相识:如同自动声讯电话。只是,将事先录制或合成的语音文件放在无线电信网或互联网上的服务器中,供用户听取、下载、编辑和传播。

至于视频流,简言之就是下载电影观看,其情况犹如宽广前途的IPTV。如果说有什么区别的话,视频流的终端是象手机一样的掌中物,是手机又不是手机。

上述列举的信息沟通方式一旦与网站的内容结合,便可能使无线通信领域内的法律问题变格为互联网络领域内的法律问题,并且更为繁复难解,甚至扑朔迷离。

 

三、法律关系主体类型

在无线网络联结的互联网中,信息节目精彩纷呈。其中无论是娱乐类还是电子交易类,都要依靠众多类别的服务商去协同配合。各服务商相对于周边关系主体都有自己的大致定位。由于定位的不同,可以将服务商进行分类。从法律主体的权利和义务出发,参照吸收政府管理部门和行业内已有的分类,再加上相关的法律关系主体,本文提出在这一领域内的五种六类法律关系主体。服务商在这一关系群中的地位、功能、义务和责任不尽相同。以下分述之。

(一)   移动基础运营商

这一市场主体在一般的电子商务法律著作中是不被注意的,原因似乎是它不会成为具体民事法律关系的责任主体。在业内,它被称为移动基础电信运营商。由于它拥有基础性电信网络,除了本身经营的语音、数据通信等基础业务外,还可以容纳其它单位开发很多增值业务。因其资源系“先天”取得,这些运营商在当前仍旧带有垄断色彩进而负有特殊义务。有些政府给定的义务渗透到下一民商事关系层面,义务实质上就转化成为对其相对主体即增值服务商的制约甚至是制裁的权力。之所以定性为权力,乃是因为没有相对应的义务制约。这些权力和权利混杂在一起,并经常以民商事权利的形式出现。当然,权力的主要目标功能是保持公序良俗,维护市场秩序,保护消费者权益为重。

(二)   服务提供商(业内称之为SP,Service Provider)

此即前面提到的增值服务商之一种,数量多,很活跃。它们在经营前,必须从通信管理部门取得运营资格,然后才有与移动基础运营商的签约资格。在审查给予资质的一段时间期,管理部门前松后紧的做法,映衬了SP炙手可热的轨迹。取得资质前,这些申请单位主营范围不尽相同:广告、贸易、杂志,而更多的是信息技术公司。确立协议关系后,SP从运营商那里取得无线网络通信接口,并委托对方向公众收取通信费的时候,也代为收取信息费用。这些基本条件具备后,SP就可以经营了。

 (三)   内容提供商(业内称之为CP,Content Provider)

CP和SP在逻辑上的区分是清楚的:SP具有移动基础运营商的增值信息服务接入通道,为用户提供服务;CP为SP信源,通过SP向社会提供信息内容服务。然而在实际上,SP常有自己内容,有些CP也有自己的无线信息通道。这里只能从典型的类别上论述。

如前所述,CP的主要功能是信息内容提供,内容通常为娱乐和商务两种,偶尔也会产生有关部门的政务委托。随着无线服务的日益普及,一些没有SP资质的民商事主体,如考试主考部门,平面媒体,甚至电视台等也纷纷充当了CP角色。和本文主题相切合的,则要算是一些互联网ICP角色了。它们有准大众媒体功能,能够覆盖一定的受众群;有或许值得一看的内容,且能持续将之控制。这两方面的长处正好为仅有无线通道的小SP所无,两相切磋,CP和SP天然联盟(联营)自然产生,其主要收益来源于第三方:或B to B模式下的“B”;或B to C模式下的“C”;甚至是C to C模式下的双“C”。

 (四)   消费者和商业用户

消费者和商业用户应该是不同的类别,两者界限分明,且为一般人所熟悉,毋庸多添笔墨。之所以将之二合一,乃是出于文章结构均衡的考虑。

消费者的概念想来不会混淆。但是由于消费的性质或种类不同,而法律救济也会不同。消费者在无线网络上的信息消费,或娱乐订购;或实用信息,如地理查询;或接受教育,如学习外语;或非持续经营性的买卖等。法律救济理由,或侵权,或合同;当然也会有不当得利甚至单方允诺等。

至于商业用户,因目前无线互联网方式下的商务发展得蓬蓬勃勃,连笔记本厂家也看到了其中的持久商机,设法和无线运营商的高速上网捆绑销售笔记本电脑。移动办公的出现,使得在有线网络的电子商务法律问题,又延展到了无线领域。并且,在无线网络空间所发生的独特现象,也有了出现的可能。

(五)   行使该领域公共管理的政府职能部门。

政府在市场经济中充当着社会的公共管理职能。依法行政,法律存焉。当一些无线网络信息服务主体违反法规,擅行其事的时候,侵害的对象就不仅仅是平等民商事主体之间的利益关系,而且也有可能侵害到与社会公共管理者的权力关系。通常的几类经济法常常被援引,如:广告法,反不正当竞争法,产品质量法等。

 

四、几种典型关系分析

本文的五种归类,不尽合理,或许只能于本文框架内存在。如果说哪几类在市场经济中处于“主要矛盾方面”的话,大概是运营商、SP和CP这三类了。典型法律关系的分析也就围绕着这些主体而进行。

先从运营商和SP之间关系看。如前所述,运营商从政府管理当局那里得到的不仅是权利,而且还有权力。这些权力不但取得了权利的形式,而且还依靠优势地位取得了与增值服务商之间的书面契约形式。众多的SP在向社会提供包括互联网内容的无线通信服务前,都必须和移动基础运营商签订格式化协议。此类协议基本上不容改动。除了包括平等互利的商事关系外,也有着政府加载在基础运营商身上,而后又渗透到SP身上的法律责任。无疑,这一主体在经营中,确实带有社会管理的受权。过去两年来已经发生的事实表明,当短信市场发生严重的负面问题时,基础电信运营商就行使了大刀阔斧的制裁权,在“一律”之下,连某著名综合门户网站也在所难免。运营商的“一律”难免似有违约之嫌,比如全部暂停带收费义务。但是没听说有哪家SP敢说个“不”字。运营商这些权利与其说是源于契约,毋宁说是起于背后的受权。但是从纯民法的角度看,运营商和SP的关系终究是基于双方协议的权利和义务规定。这些规定如果是符合民法基本原则的,则SP受运营商的违约受罚理所当然;如果这些规定在协议中处于“显失公平”地位呢?或者出现双方的协议中根本没有规定的不良现象,那当如何处置?

一般认为,相对人之间的协议还是应该体现公平,对一方不公平的条款尽管可以“惩其恶”,但不是当代民法应为。SP违规,如果协议不能规制,有的是根据,比如:参与签字的行业公约,行政法、民法的相关条文甚至原则。当然,运营商不能超越协议行使处罚,也不能根据加载在协议中特定具体的公权力来行使处罚。这是本文的观点。

问题往往还有另外的一面,运营商被授予权力并非没有弊端。因为基础电信运营商拥有这样的一部分权力,所以就有将这一权利滥用的可能。试想,当权力和权利相混同的时候,协议的相对人怎能抗辩说:哪一拳是权利,有义务对应;哪一拳是权力,由公力支撑?并且当权利和权力形成组合拳的时候,又如何抵挡?根据SP的反映,他们与运营商的工作人员联系时,常常有仰人鼻息的感受。在某次通信管理当局召开的培训会上,增值服务商对其“老大哥”“伙伴”的不满,不但溢于言表,有的还相当激烈。照此,不但显失公平的履约现象可能是一个潜在的问题,而且还会引起贿赂现象。

上述法律关系,并非和网络法律无涉。受运营商规制的服务商有CP及SP外,还有间接的ICP,结合上述3PS的具体商业行为,怎样适用具体的法律(电信法?网络法?一般民法?)是麻烦的事。另一方面,运营商和SP的关系是无线互联网络中诸多主体发生关系的上位关系,或者说是一个前提,具有其它法律判断的参考价值,不能不察。

再从SP和公众之间的关系方面看。SP在向社会提供丰富多彩的移动信息时,并且将移动信息和互联网信息相融合的时,对于无线互联网的发展,的确功不可没。其中大的,如耳熟能详的综合门户网站;小的,仅有几个人,曾经也热热闹闹。其典型业务模式,大概如下:

(注:本博客页面不能显示图表,致歉)

 这本来是一个突破性的技术,有着广阔的应用领域。只是许多SP们抱有象当年经营声讯一样赶快捞一把的心态,一时间,以侵权类为主的大量违规行为,很快将消费者的信任花尽。最后,在运营商的棒喝下,情势一变,时机不再,当时以整个短信为主的信息服务,无论是否与互联网联结,都跌落到了不应有的底点。

从归责方面论,SP在上述时期的确应该对自己的行为承担道德和法律的责任。

收费问题看来曾经是消费者对SP最大的投诉,背后其实主要是交易不对价。有人在网上将之归结为八大问题,用词颇有感情色彩,兹抄录如下:

1)没标明价浑水摸鱼         2)随意提价歪理连篇         3)含糊其辞骗取订阅

4)免费试用引君入瓮         5)霸王短信强买强卖         6)旁人代订你掏腰包

7)技术陷阱专玩迷藏         8)取消服务照样收费

上述现象,都曾经在互联网和短信的技术结合业务方式下出现过。这些行为,有的系违约,有的为侵权,还有的是不当得利。其中侵权类型中,不乏故意欺诈行为。但是站在消费者的立场上,大多数的人自然选择侵权法中的消费者权益保护法。因为在这一法律关系中,权利向消费者倾斜。

其中有一个问题可以讨论:消费者服务费被扣除,SP确也发送了内容,然而对方说没有收到,责任如何认定?

先列举一些收不到的可能原因。 a、手机所在地没有信号或机主关机,并且都超过移动运营商的短信保留期;b、无线网络有问题;c、手机不显示该类信息格式。

A类责任,应该由消费者承担。因为SP无法控制消费者的处所;它也不能消除信号盲区;网络维护和改善是无线运营商的事;无线运营商为信息接受者走出盲区设定了24小时的宽限期;最后,消费者处于盲区系自觉行为,应该承担信息收不到的责任。B类责任归属,有两种情况:属于无线网络突然或者暂时的问题而信息不能送达,SP是有技术能力知道的,完全可以进行二次发送;不能进行二次发送的,系SP违约;如果某一地区网络基站较长时间工作中断造成信息不能送达,则可以根据债之当事人相对性的原则,由SP向用户承担责任。之后,SP向运营商请求追偿。C类责任,也有两种情况。SP在网页上罗列信息产品时,应该告知公众所订阅的信息适合哪些机型。没有尽告知义务的,应该退款;尽了告知义务的,用户不能请求退款。

最后从CP和公众之间关系方面看。

从长远的角度看,内容本身方面的问题最多。归纳之,版权之争和道德(包含侵权)之争。前者当然属于知识产权方面的问题,比较突出的现象是音乐作品被大量无权使用于IVR。因为音乐作品的权利归属比较容易确认,而且权利人可以委托某一机构如协会之类代为交涉,较之以前维权方法确有进步。至于图片和铃声方面的版权归属,可能因为“作品太小”的原因,权利人往往无暇顾及而侵权现象较为泛滥,由于维权的成本肯定高于被保护的利益,解决之道又难以照搬前者,往往作罢。究竟该如何,好象没有头绪。

信息内容的道德方面制约其实早已法律化了,但是问题发生的频次依旧非常多。有人可能认为,内容方面的侵权责任应该由CP来承担。但是,SP对CP一般有控制能力,连带之债显然,CP和SP对消费者均有责任,这比较容易理解。但是,同一条娱乐类信息,比如某一条所谓成人笑话,在广东看来司空见惯;在上海地区看来颇有争议;而到了北方,则可能引起社会强烈反感,政府管理部门照例会制止或处罚。这的确有着感受上和定性上的地区弹性差别。此状态下,有可能使得“同案不同判”。笔者曾经看到这样一份CP和SP之间签订的联营合同。前者向后者异地提供信源,但是第三人就信息内容向SP发生争议的时候,CP声称不对自己提供的内容承担任何责任,理由是它在网上信息库中的内容,于所在行政区域内并不违反公序良俗,公众和管理部门视之坦然。异地SP提取后属于购买行为,转而向其当地用户发送。该地公众和管理部门在作道德尺度衡量后,都认为难以接受,认为违法,应该停止经营,并接受处罚。CP要承担连带责任吗?如果免责,根据何在?

本文的观点是,CP不用承担责任。法律化的道德,毕竟还是道德。道德的正负、大小价值判断本身模糊甚至很模糊,又有着较大的地区差别。这就譬如国际贸易,某货物在此地合法,在彼地为非法持有,出口商对进口商不用承担责任。

 

五、有待研究的一些零散问题

1、参照前述,经预订,当四川的无线终端用户接收到广东某网站发送来的预订信息后,认为内容不良,在感情上大为伤害。四川法院能否参照美国的“长臂法案”领管辖之权?不能的话,其原因是法系差别还是其它问题?

2、用移动终端编辑上载彩信到ICP网站或CP公开数据库,侵害他人肖像权、名誉权、隐私权而行为人又隐匿的,受害人能否参照同类情况下的ICP向CP或SP请求受偿?是或不是的根据又是什么?

3、如何确认移动终端发送、接收中的要约和承诺行为?证明从哪些方面获取?运营商、SP和CP有无能力和责任提供?有无时间限制?接收信息所谓界面标记唯一性如何保证?

4、移动终端参与射幸中奖,当与SP发生真伪争议时,运营商能否被规定(作为一般责任)     提供历史记录?

5、同一信息在多终端、多网络中编辑、发送、传输、接收及再传播、复制,所经之路有电信网、互联网、以及各个路段的服务器,如何确定哪些是网络法律范围,哪些不是?

6、SP根据广告承诺,将社会用户的某信息订单通过本方技术系统向ICP对接系统自动向用 户提供ICP的信息。在无其它约定情况下,SP向ICP发出的是订单传递还是信息购买?

7、处于移动状态中,其司法管辖如何确定?

1)利用移动终端恐吓勒索。属地化(案法地)管辖原则是否可行?

2)服务器所在地管辖原则下,是依照移动电信运营商服务器所在地,SP的服务器所在地,还是ISP的服务器所在地?(三者所在地很可能不在一个地区)3)南京的用户根据北京的CP广告,向其发出信息请求;信源和发送者是一家上海的全网SP,用户提起争议,有几种司法管辖可能?

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