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也评《国家赔偿法》第38条—— 兼析启东法院的违法行为  

2015-01-08 13:52:00|  分类: 哲学和法律 |  标签: |举报 |字号 订阅

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《国家赔偿法》第38条(以下简称第38条)对国家机关和国家机关工作人员职务侵权造成损害的国家赔偿法条:“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定。”

有人对此条非常不满意,直言评论:“《国家赔偿法》第38条是保证法官贪污受贿的上方保剑!”言辞虽为激烈,但是不无道理:“第38条规定明确限制在:法院只有在违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定。同时也在规定:法院在审理案件时,可以不作为,可以拖延办案,可以不查明案件事实,可以不依法定程序办案,不作判决,或者作没有判决内容的判决,就可以不负赔偿责任。人民就永远无法追究法院的责任。(见“云雾中人”博文http://blog.sina.com.cn/s/blog_442ea4d70101m4w5.html

本文说它“不无道理”,因为它有着汉语词语理解优势,也有着法院法官私利优势。

先看词语优势。

如何理解“执行错误”一词中的“执行”?执行是一个动词,有 “积极”地去“作为”之特点,否则叫做“不执行”,“不执行”不是“执行”,也就无“执行错误”可言。进而可以推出荒谬的结论:多做多错,不做不错,不错不赔。但这是词典一般义。然而第38条属于法律,解释时更应该用法学学科义。法学理论和法律实务上除了常用“作为”一词外,还常用“不作为”一词与之配对。对于国家机关及其工作人员来说,“应为”而“不为”也是一种“为”,也具有危害性,《刑法》还专门为此设置了“玩忽职守罪”,司法解释对此表述为“不履行或不认真履行职责”。那么第38条中的“执行错误”,既包括了积极地去“错误执行”,也包括消极地“不作为”,亦即“不履行或不认真履行职责”,如果在行为和负后果的程度上达标,那可能就是“玩忽职守罪”了。这里,刑法设罪和民法赔偿在作用方向上应该是一致的。词典义和学科义发生了矛盾,借用一条法律效力比较方法:同阶位下,特别法优于一般法。同理,学科义优于词典义。

从《国家赔偿法》立法本意上解释,将“不作为”理解成“执行错误”也是顺理成章的。《国家赔偿法》第一条就明确了立法目的:“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利,促进国家机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。”其中“促进国家机关依法行使职权”,明显具有“不但要求去做,而且必须做好”的意思;所谓“根据宪法”,主要是根据宪法的第41条,“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利”。况且,上述对于第38条的解释,还有着《民法通则》的支持:“第一百二十一条 国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。”

可见,博主云雾中人所担心的那种第38条词语优势,并不全面。但是这种优势如果和法院法官的私利优势结合起来,就变成了实实在在的优势。云雾中人的担心并不是杞人忧天。

再看法院法官私利优势。

在道德和法的层面,法院和法官毫无私利优势可言。法院是司法天地,法官是司法执掌者。但是法官也是人,具有显在或潜在的性恶一面。多年来,腐败的环境使得一些司法执掌者在私利下,将庄严的法为“我”所用,于是有了公利外衣下的实在私利——私利于是有了“优势”。手头有一桩(2005)启民二初字第0102号的民事执行案可以证明。简单地说,此案起码在开头几年执行起来并无难度,除非执行法官乃至整个执行局领导要么是低能儿,要么是黑心眼。低能儿当然不可能,却是有充分理由和初步证据认为法官拿了被执行人的银子而一直不执行,亦即不作为。这里的不作为,不是指一点假戏也不演,而是实质性地不作为。同时也执行了一些该执行的其它案件,以此充作政绩,也掩盖了其它肮脏事迹。值得注意的是,此案启东法院受理执行了十年,还未执结,也不像有继续执行的迹象。启东法院法官其实是很聪明的:不执结,依照司法解释,也就不能启动第38条的国家赔偿程序。按照他们的意愿,100年不执结更好。著名学者梁慧星先生曾感慨道:“从这几年来看,法官犯法都是在民事和执行方面,且一出事就是窝案。法官犯法的目的是为了枉法裁判。法官跟别的专业不一样,不是一个人说了就行,有时还要合议,审判委员会等通过。非常可怕的就在这里,因为一个人做不到,一拖就是几个人下水。”(转引http://bbs.tianya.cn/post-law-136949-1.shtml )以此写照启东法院贪官们,十分合适。

《水浒传》中经常有一句话:不怕官就怕管。法官依靠所“管”之权,私利性地解释并执掌《国家赔偿法》第38条,就像歪嘴和尚念歪了经一样可恶。

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